Außer durch Eintragung im Register kann in Deutschland Markenschutz auch durch die tatsächliche markenmäßige Ingebrauchnahme (Benutzung) des Zeichens im inländischen geschäftlichen Verkehr entstehen (vgl. § 4 Nr. 2 MarkenG). Anders als bei der Registermarke wird durch die Benutzungsmarke ein tatsächlicher und durch intensive Nutzung im Wettbewerb erreichter wettbewerblicher Besitzstand geschützt.
Wie die Registermarke muss auch die Benutzungsmarke abstrakt markenfähig sein, d.h. das Zeichen muss zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen eines anderen Unternehmens geeignet sein. Sofern es sich um Benutzungsmarken in Form von dreidimensionalen Gestaltungen handelt, dürfen ferner nicht die Ausschlussgründe des § 3 Abs. 2 MarkenG vorliegen (vgl. hierzu: Dreidimensionale Marke). Im Gegensatz zur Registermarke unterliegt die Benutzungsmarke hingegen nicht dem Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit. Denn die Benutzungsmarke wird gerade durch die jeweilige Benutzungsform konkret bestimmt. Im Unterschied dazu kommt es bei der Registermarke auf die konkrete Benutzungsform nicht an, sondern die für die Allgemeinheit notwendige und nachvollziehbare Bestimmtheit muss sich direkt aus dem Register ergeben. Anders als es § 8 Abs. 2 MarkenG für Registermarken bestimmt, unterliegen Benutzungsmarken auch keinem Katalog absoluter Schutzhindernisse. Lediglich die im öffentlichen Interesse bestehenden Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 4 bis 9 MarkenG sind auf Benutzungsmarken entsprechend anzuwenden.
Als Korrektiv für das Verhältnis zu Zeichenrechten von Konkurrenten dient bei Benutzungsmarken vielmehr die Voraussetzung der Verkehrsgeltung. Denn Voraussetzung für die Entstehung einer Benutzungsmarke ist, dass das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise Verkehrsgeltung erworben hat. Verkehrsgeltung bedeutet, dass ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise eine Verbindung zwischen dem Zeichen und einem bestimmten Unternehmen herstellt und das Erscheinungsbild des Zeichens wiedererkennt. Eine örtliche Verkehrsgeltung kann bereits ausreichen. Die Verkehrsgeltung muss das Zeichen aber gerade als Marke erlangt haben. Das ist dann der Fall, wenn das Zeichen im Verkehr als Herkunftshinweis für die so gekennzeichneten Waren und Dienstleistung zur Unterscheidung von gleichen Waren und Dienstleistungen anderer betrieblicher Herkunft verstanden wird. Der Nachweis von Verkehrsgeltung wird regelmäßig mit Hilfe eines Meinungsforschungsgutachtens geführt. Der Begriff der Verkehrsgeltung ist strikt zu trennen von der Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG), deren Vorliegen höheren Anforderungen hinsichtlich des Durchsetzungsgrades, der erheblichen beteiligten Verkehrskreise sowie des Bezugsgebiets unterliegt.
